律师解读铁汇案件庭审，合规经纪商该如何规避风险？
2017-03-27 14:01:31 来源： 作者：
在FXword汇众第一时间现场直击铁汇中国案件庭审后，针对公诉机关（检察院）向浦东新区人民法院提起有关“非法经营罪”的诉讼进行了思考与简析。尽管笔者大学期间念法学专业，但专业知识基本已还回老师。因此，针对本次案件的焦点问题，FXwrod在做了简要分析后，特地邀请了知悉金融衍生品行业的律师，对本案进行了深入分析。
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由于市场和法律的滞后性，中国现行的法律及司法解释并不能解决具体案件中的所有新型问题。虽然1994年中国证监会联合多部委发出外汇保证金交易禁令，但目前为止并没有一条法律法规有明确对外汇保证金交易做出“明令禁止”。法理上而言，法不禁止即可。
在司法实践中，一些违法违规的外汇保证金案件是否属于非法经营罪或非法买卖外汇罪，相关法律和司法解释并没有明确的规定，这一点值得司法界商榷。本文将结铁汇中国案件，对这些问题进行理论和实务上的探讨，提出建议，以期对类似案件的解决提供参考意见。
从另外一个角度看，在非法经营罪中，犯罪方式大都是类似的，由咨询公司提供场所或者软件环境，客户自行操作交易，涉案公司只管收取手续费。交易行为是客户自己的行为而非涉案公司的行为，将客户自愿投入资金进行外汇交易的金额算作是涉案公司的非法经营数额尚值得商榷。因此，更不能将在交易平台上买卖外汇的合同金额（即按杠杆比例放大后的交易金额）作为犯罪金额。
此外，从同类型案件的判例来看，各地法院基本上对外汇保证金交易的涉案金额均是以非法所得为依据，或者是以客户实际投入的金额为量刑标准。同样，从量刑标准来看，法律也没有明确界定非法买卖的具体金额，作为量刑的一个衡量标准。另外，这个金额更没有确定是实际的入金量还是在杠杆效应下的虚金。
司法界认为，针对这种判决应遵循我国“以人为本”的立法精神，作利于被告人的限制性解释，按实金进行认定。而且，若是按杠杆放大后的金额计算涉案金额，那么不同的案件适用不同比例，即使投入的资金一样，涉案合同的交易金额可能不一样，从而导致刑罚不一样，由这种偶然因素来决定刑罚是很荒谬的，有失法律的公正性和统一性。
以下是FXword汇众特约研究金融领域法律的律师给出的铁汇案件分析：
《关于IronFX（铁汇）案件非法经营罪认定的法律分析》
IronFX（铁汇）在中国设立的公司（以下简称“涉案公司”）及主要负责人涉嫌非法经营罪一案上海市浦东新区人民法院于2017年3月22日进行了一审公开开庭审理。本案在外汇行业领域影响深远、受到同行业相关人员的广泛关注。因此，本人受外汇行业媒体FXword汇众的邀请，在此对该案审理情况进行简单的法律分析。
根据刑法修正案（九）第二百二十五条规定 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本罪侵犯的客体是市场秩序。我国为了保证本土市场正常经营秩序，对涉及有关国家安全、国计民生、国民生命健康和财产安全以及社会公共利益的行业实行特别许可制度。只有经过相关部门的批准，才能从事相关领域的经营活动。未经国家机关批准而擅自经营的行为，就属非法经营行为。因此，认为本罪中构成犯罪的要件即为“非法”、“经营活动”、“ 扰乱市场秩序”。
本罪中所述的“非法”，是指该经营行为违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规定。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为一般不被认定为非法行为。例如某公司超营业执照上规定的经营范围，从事经营活动，该行为本身不构成犯罪。
在刑事法律关系中，国家立法机关以及司法机关对于经营活动，未予明确解释及规范。但根据词语本身的含义以及一般民众对该词的理解，“经营”至少应当解释为一种以营利为目的的经济活动。为了公益或者慈善目的，从事商业活动不能定义为经营。因此更进一步对经营的理解应当是有收入，且其取得的途径，应当直接来源于其从事该业务的经营所得。举例来说，销售烟草需要经过国家审批，未经国家审批从事烟草销售业务，涉嫌非法经营。但为烟草做广告推广，其收入不是直接来源于烟草的贩卖，因此，为烟草做广告的经营行为不是销售烟草的经营行为。
对于经营行为是否构成“扰乱市场秩序”，其判断标准应当以是否涉及有关国家安全、国计民生、国民生命健康和财产安全以及社会公共利益的行业为原则来认定。但该要件具有时效性。随着市场经济的不断推进、国家管理理念的更新，过去一些被限制或禁止经营的行业，在未来有可能就变成开放性的行业。目前，涉及本条前三项行业的经营行为涉嫌扰乱市场秩序。
结合本案，公诉机关认为涉案公司及主要负责人违反国家规定，未经我国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱社会秩序，情节特别严重，其行为已经触犯刑法第225第三项规定，构成非法经营罪。法院从以下几方面，来认定涉案公司是否非法经营了期货业务并且严重扰乱了市场秩序。
（一）法院通过涉案公司的经营模式来论证其存在外汇期货的经营行为
1.塞浦路斯IronFX总公司（以下简称“总公司”）的主营业务是期货、股票、贵金属等，涉案公司受总公司领导，业务内容受总公司指导。
2.涉案公司没有自主经营，无自主经营收入。涉案公司运营成本及员工工资，皆来源于总公司，获得收入来源的途径全部来至于总公司。
3.而总公司的收入途径来至于客户的交易佣金或与平台的对赌交易。
由此可知，涉案公司尽管在法律形式上是独立的法人，但其本质是受总公司领导控制的分公司。因此，其业务范围与总公司主营业务一致，经营外汇期货业务。
（二）根据国家有关规定，经营外汇期货交易应当经有关主管部门的批准
本案涉案公司未取得关于外汇期货相关的任何批准证书。因此，涉案公司经营外汇期货业务行为是目前法律所不允许的行为，由此可以证明其行为的“非法”性。
（三）根据刑法第二百二十五条第三项规定，未经批准从事经营证券、期货、保险业务的属于扰乱市场秩序行为。
通过上文（一）的论证，涉案公司经营外汇期货行为是刑法列明的属于扰乱市场秩序行为，因此，涉案公司符合扰乱市场秩序的构成要件。
尽管本案尚未宣判，但通过庭审过程中法院对被告的一连串提问，结合本案的其他相关证据，法院对本罪的构成要件进行了充分论证，二被告也对自身的违法行为表示承认。可以推测二被告将被判为非法经营罪的可能性较大。